未約定工資標(biāo)準(zhǔn)加班工資基數(shù)如何確定

案例：

申某于2005年4月6日入職北京市一家公司。雙方簽訂的勞動(dòng)合同未約定具體工資標(biāo)準(zhǔn)。2012年11月申某辭職后訴諸公堂，要求公司向其支付加班工資差額。

雙方均認(rèn)可的《考勤統(tǒng)計(jì)表》顯示：2010年至2012年期間，申某法定節(jié)假日、休息日、工作日延時(shí)加班有200余天。工資表顯示，申某的工資構(gòu)成為基本工資+交通費(fèi)+住房補(bǔ)貼+獎(jiǎng)金+加班費(fèi)，其中基本工資為每月920元。

案件審理過(guò)程中，公司稱，加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)應(yīng)以基本工資為準(zhǔn)，因此已經(jīng)足額支付加班費(fèi)；而申某則認(rèn)為應(yīng)以實(shí)發(fā)工資為準(zhǔn)來(lái)計(jì)算加班費(fèi)基數(shù)，所以并未足額支付。

法院經(jīng)審理判決，公司以實(shí)發(fā)工資為基數(shù)，向申某支付加班工資差額。公司提起上訴被駁回，維持原判。

來(lái)源：《北京日?qǐng)?bào)》 2018-01-31

評(píng)析：

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)如何確定。

最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（四）》第11條規(guī)定，變更勞動(dòng)合同未采用書(shū)面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過(guò)一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國(guó)家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書(shū)面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無(wú)效的，人民法院不予支持。因此，勞動(dòng)合同沒(méi)有約定工資標(biāo)準(zhǔn)，而勞動(dòng)合同履行中形成了比較穩(wěn)定的實(shí)發(fā)工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，加班工資的基數(shù)應(yīng)當(dāng)以正常勞動(dòng)所得的實(shí)發(fā)工資水平為準(zhǔn)。

根據(jù)最高人民法院《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法辦〔2011〕42號(hào)）的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者對(duì)月工資有約定的，加班工資基數(shù)應(yīng)按雙方約定的正常工作時(shí)間的月工資確定；如雙方對(duì)月工資沒(méi)有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動(dòng)合同法》第18條規(guī)定確定正常工作時(shí)間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為加班工資的計(jì)算基數(shù)；如按《勞動(dòng)合同法》第18條規(guī)定仍無(wú)法確定正常工作時(shí)間工資數(shù)額的，對(duì)加班工資的基數(shù)，可按照勞動(dòng)者實(shí)際獲得的月收入扣除非常規(guī)性獎(jiǎng)金，福利性、風(fēng)險(xiǎn)性收入等項(xiàng)目后的正常工作時(shí)間的月工資確定。

由此可見(jiàn)，一般而言，正常勞動(dòng)所得，是指勞動(dòng)者所獲得的工資構(gòu)成項(xiàng)應(yīng)當(dāng)具有名目固定性、金額穩(wěn)定性和時(shí)間連續(xù)性，同時(shí)還是對(duì)勞動(dòng)者本職工作的勞動(dòng)報(bào)酬的體現(xiàn)。

就北京市而言，《北京市工資支付規(guī)定》第44條對(duì)加班工資計(jì)算基數(shù)確定了下列原則：按照勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定；勞動(dòng)合同沒(méi)有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數(shù)以及休假期間工資標(biāo)準(zhǔn)確定；勞動(dòng)合同、集體合同均未約定的，按照勞動(dòng)者本人正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定；同時(shí)，依照上述原則確定的加班工資基數(shù)不得低于北京市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

具體到本案，公司與申某在勞動(dòng)合同中對(duì)工資標(biāo)準(zhǔn)未作約定，加班工資基數(shù)應(yīng)按申某正常勞動(dòng)應(yīng)得的工資確定。從工資表來(lái)看，基本工資、交通費(fèi)、住房補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金是申某在正常勞動(dòng)情形下獲得的每月比較穩(wěn)定的收入，應(yīng)作為計(jì)算加班工資基數(shù)的實(shí)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)。

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以發(fā)票造假辭退員工公司要承擔(dān)舉證責(zé)任

案例：

張某是一家中介公司的業(yè)務(wù)員。2016年11月20日，單位以“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度、給公司造成不良影響”為由，與她解除勞動(dòng)合同。張某申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

案件處理時(shí)，公司強(qiáng)調(diào)張某購(gòu)買(mǎi)虛假發(fā)票，此舉嚴(yán)重違反了中介公司規(guī)章制度，單位與她解除勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定，不應(yīng)支付賠償金。但是，對(duì)于張某購(gòu)買(mǎi)假發(fā)票的違法行為，公司并未提供證據(jù)證明。

仲裁委及法院均支持了張某的請(qǐng)求。

來(lái)源：《勞動(dòng)午報(bào)》 2018-01-26

評(píng)析：

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條規(guī)定，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

本案是因中介公司解除與張某的勞動(dòng)合同而發(fā)生的爭(zhēng)議，所以公司承擔(dān)舉證責(zé)任。公司稱張某存在購(gòu)買(mǎi)虛假發(fā)票的行為，然后以“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度、給公司造成不良影響”為由與她解除勞動(dòng)合同，但并未提供證據(jù)加以證明，所以要承擔(dān)舉證不力的后果。

實(shí)踐中，員工發(fā)票造假等虛假報(bào)銷(xiāo)行為能否被解除勞動(dòng)合同，需從以下方面進(jìn)行考量：

報(bào)銷(xiāo)基礎(chǔ)事實(shí)是否真實(shí)？在用人單位能夠充分舉證報(bào)銷(xiāo)基礎(chǔ)事實(shí)虛假的情況下，即便勞動(dòng)者提出諸如報(bào)銷(xiāo)已被批準(zhǔn)、報(bào)銷(xiāo)款已經(jīng)支付、持發(fā)票沖抵等主張，但該主張不足以消除虛假報(bào)銷(xiāo)的嚴(yán)重違紀(jì)性質(zhì)，司法機(jī)關(guān)一般都會(huì)支持解除勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)者是否偽造發(fā)票？如果用人單位能證明，勞動(dòng)者主觀存有惡意，即明知發(fā)票虛假仍然申請(qǐng)報(bào)銷(xiāo)，或者故意購(gòu)買(mǎi)假發(fā)票等，可以認(rèn)定為嚴(yán)重違反誠(chéng)信，一般可按嚴(yán)重違紀(jì)處理。

虛假報(bào)銷(xiāo)情節(jié)是否嚴(yán)重？如果虛假發(fā)票數(shù)量較多且累計(jì)金額較大，足以認(rèn)定勞動(dòng)者嚴(yán)重違反誠(chéng)信，用人單位也可據(jù)此解除勞動(dòng)合同。

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工傷停工留薪期內(nèi)死亡單位是否須擔(dān)責(zé)

案例：

2017年4月，張某在務(wù)工期間不慎從高處摔下，導(dǎo)致右大腿股骨骨折，出院時(shí)醫(yī)生囑咐他要臥床休養(yǎng)三個(gè)月。張某出院后一直在公司休養(yǎng)，恢復(fù)狀況良好。同年8月21日，張某因腹痛被送往醫(yī)院，于當(dāng)日22時(shí)救治無(wú)效死亡。

張某的家人認(rèn)為，其是在公司受傷，且一直在公司休養(yǎng)，現(xiàn)在死亡，公司應(yīng)該按照工亡標(biāo)準(zhǔn)給予全額賠償。而公司認(rèn)為，是張某不聽(tīng)醫(yī)囑擅自增加藥物服用量，導(dǎo)致腹腔大出血死亡，張某的死亡與公司和工傷無(wú)關(guān)，公司無(wú)須承擔(dān)任何責(zé)任。

最終，經(jīng)司法所工作人員調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

來(lái)源：《合肥日?qǐng)?bào)》 2018-01-29

評(píng)析：

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是在治療期間去世是否能夠取得工亡待遇。

《工傷保險(xiǎn)條例》第39條規(guī)定，職工只有在兩種情況下才可全額享受工亡待遇：一是因工死亡；二是因工傷殘后在停工留薪期內(nèi)因工傷導(dǎo)致死亡。第一種情況很明確。第二種情況卻要確定職工死亡是否因工傷導(dǎo)致。

依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條規(guī)定，張某屬于在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)因工作原因受傷。但其死亡原因卻不屬于《工傷保險(xiǎn)條例》第14條和第15條規(guī)定的諸種情形。本案中，張某是腿部受傷，卻系因超大劑量服用藥物導(dǎo)致死亡，與工傷不存在法律上的因果關(guān)系。如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定，公司不應(yīng)擔(dān)責(zé)。

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是否協(xié)商一致豈能單位說(shuō)了算

案例：

許先生于2008年7月7日進(jìn)入上海某兒童用品公司工作。2012年底，兒童用品公司被某集團(tuán)公司收購(gòu)。2013年1月1日，雙方以書(shū)面形式確認(rèn)“原勞動(dòng)合同終止”。當(dāng)天，許先生和公司重新簽訂一份書(shū)面勞動(dòng)合同，合同期限為2013年1月1日至2015年12月31日。該份合同期滿后，雙方續(xù)簽合同至2018年12月31日。

2017年3月16日，兒童用品公司通過(guò)快遞形式向許先生送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知，稱“雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同”。

許先生認(rèn)為此舉系公司違法單方面解除勞動(dòng)合同，提起仲裁申請(qǐng)，要求以2008年7月7日為起點(diǎn)計(jì)算工作年限，支付賠償金。仲裁委和法院均支持了許先生的請(qǐng)求。

來(lái)源：《勞動(dòng)報(bào)》 2018-01-24

評(píng)析：

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是公司解除勞動(dòng)合同的行為是協(xié)商解除還是違法解除，工作年限應(yīng)如何計(jì)算。

《勞動(dòng)合同法》第36條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。協(xié)商解除不能由一方?jīng)Q定，而必須是雙方的行為；其解除的條件不一定是法律法規(guī)規(guī)定的情形，只要雙方當(dāng)事人在真實(shí)意思表示的基礎(chǔ)上協(xié)商一致就可以。

具體到本案，兒童用品公司主張雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，但其出具的解除勞動(dòng)合同通知上關(guān)于協(xié)商一致的內(nèi)容僅系其單方表述，公司并沒(méi)有證據(jù)證明雙方協(xié)商一致，故構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。許先生可以主張繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或要求兒童用品公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》第33條規(guī)定，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行。本案中，2012年底，兒童用品公司被收購(gòu)，并不影響與許先生的勞動(dòng)合同繼續(xù)履行。雙方勞動(dòng)合同并不能因此終止。因此，該公司通過(guò)書(shū)面形式終止原勞動(dòng)合同且不支付支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，又重新簽訂新勞動(dòng)合同的做法，違反法律規(guī)定。而且，實(shí)際上，公司并沒(méi)有因終止勞動(dòng)合同又重新簽約的方式而中止用工。因此，許先生在兒童用品公司的工作年限應(yīng)當(dāng)自2008年7月7日起，連續(xù)計(jì)算。（蘭臺(tái)律師事務(wù)所 賴玥）

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