《勞動合同法》實施以來，用人單位主張勞動者違反服務(wù)期約定，要求勞動者支付違約金的案件時有發(fā)生。筆者結(jié)合辦案實際，總結(jié)了該類案件5個方面的審查要點，希望為仲裁員辦案提供有益參考。

審查兩個“專”字

第一個“專”，即審查用人單位對勞動者提供的培訓(xùn)是否為專項技術(shù)培訓(xùn)。

專項技術(shù)培訓(xùn)是指為提高勞動者特定技能而提供的培訓(xùn)，包括專業(yè)知識和職業(yè)技能培訓(xùn)。其主要是提升性培訓(xùn)，而非對勞動者所進(jìn)行的上崗前培訓(xùn)、日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)和安全生產(chǎn)教育等培訓(xùn)。由于各領(lǐng)域、各行業(yè)、各崗位的特殊性，仲裁員要結(jié)合實際，綜合考慮是否屬于專項技術(shù)培訓(xùn)。

第二個“專”，即審查用人單位是否為培訓(xùn)提供了專項培訓(xùn)費用。

《勞動合同法》第22條第2款和《勞動合同法實施條例》第16條所規(guī)定的專項培訓(xùn)費用，包括用人單位對勞動者進(jìn)行專項技術(shù)培訓(xùn)支付的有憑證的培訓(xùn)費用，培訓(xùn)期間的差旅費以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的交通費、住宿費、考察費、培訓(xùn)津貼等直接費用。上述費用需要用人單位提供相關(guān)有效的財務(wù)憑證作為支撐。

審查兩個“不得超過”

一是審查雙方所約定的違約金數(shù)額是否超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。

《勞動合同法實施條例》第16條對專項培訓(xùn)費用進(jìn)行了嚴(yán)格的界定。仲裁員在審查雙方所簽訂的服務(wù)期協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)明晰雙方所約定的違約金數(shù)額是否符合上述規(guī)定。違約金的數(shù)額不能任由用人單位隨意設(shè)定，應(yīng)該以用人單位支付的培訓(xùn)費為限。

二是審查要求支付的違約金是否超過服務(wù)期尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。

筆者建議，在辦案實踐中，對違約金數(shù)額的裁決按以下原則進(jìn)行把握：約定服務(wù)期的按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；沒約定服務(wù)期的，按勞動合同期限等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付。

審查勞動者有沒有五種情形

《勞動合同法實施條例》第26條第2款規(guī)定，有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：（一）勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（二）勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（五）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。

故對于用人單位主動解除勞動者服務(wù)期協(xié)議并要求勞動者支付違約金的，需要主動審查勞動者是否存在上述五種情形之一。對第（一）項至第（四）項規(guī)定的情形，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。第（五）項規(guī)定的情形，是指勞動者被人民法院判處刑罰的（包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)）、被人民法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的。

審查用人單位有沒有五種情形

《勞動合同法實施條例》第26條第1款規(guī)定：“用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條之規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。”

所以，即使雙方約定的服務(wù)期尚在履行之中，但用人單位只要存在以下五種情形，勞動者提出解除勞動合同也無需支付尚未履行的服務(wù)期的違約金：未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；未及時足額支付勞動報酬的；未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；因用人單位原因致使勞動合同無效的。

審查雙方是否有特殊約定

有的用人單位為了吸引特殊人才，會為勞動者提供住房或者支付高額的購房補(bǔ)貼，或為勞動者購置交通工具（車輛）等，并與勞動者約定一定的服務(wù)期限，通常稱其為服務(wù)期的特殊約定。

此種情形下，如果勞動者未按照約定期限付出勞動，那么用人單位能否主張違反服務(wù)期約定，要求勞動者支付違約金呢？

根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，用人單位除了提供專項培訓(xùn)和競業(yè)限制以外，均不能與勞動者約定違約金。因此，上述特殊約定，是不能適用服務(wù)期的相關(guān)法律規(guī)定的。但用人單位給予勞動者汽車、房屋或者住房補(bǔ)貼等特殊待遇，屬于預(yù)付性質(zhì)。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。（貴州省貴陽市白云區(qū)勞動人事爭議仲裁院 任素芬）