案情簡(jiǎn)介

某公司籌備期間，為開(kāi)展業(yè)務(wù)，向劉某發(fā)出錄用通知書(shū)，注明合同期限一年，試用期兩個(gè)月。劉某于2016年11月30日入職，崗位為業(yè)務(wù)總監(jiān)。公司于2016年12月15日在工商行政管理部門注冊(cè)登記。2017年1月5日，劉某與公司簽訂勞動(dòng)合同，合同約定期限為2016年12月15日至2017年11月30日，并約定試用期兩個(gè)月，自2016年12月15日至2017年2月14日止。同時(shí)，勞動(dòng)合同承認(rèn)劉某在籌備期間的工作時(shí)間，對(duì)籌備期間權(quán)利義務(wù)予以承繼。

2017年6月，劉某辭職。2017年9月，劉某提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，認(rèn)為雙方約定勞動(dòng)合同期限不足一年，試用期卻約定為兩個(gè)月，系違法行為，要求公司賠償違法約定試用期的賠償金，即試用期滿后一個(gè)月工資15000元。

公司認(rèn)為，勞動(dòng)合同承認(rèn)申請(qǐng)人籌備期間的工作時(shí)間，也即合同期限為一年，約定試用期兩個(gè)月符合法律規(guī)定。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

這份勞動(dòng)合同是否存在違法約定試用期的問(wèn)題，與兩個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題相關(guān)：雙方究竟約定了多長(zhǎng)的勞動(dòng)合同期限？雙方實(shí)際履行了多長(zhǎng)的試用期？

焦點(diǎn)分析

筆者認(rèn)為，公司與劉某約定的勞動(dòng)合同期限為一年，理由為：

籌備期間的公司聘用勞動(dòng)者，勞動(dòng)者接受用人單位的用工管理，從事的工作屬于公司的業(yè)務(wù)范圍，由單位發(fā)放工資，符合勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。籌備期間用人單位未取得用工主體資格，如果用工關(guān)系在公司成立前終止，一般不會(huì)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系；但其用工行為如果延續(xù)到用人單位成立之后，籌備期間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由成立后的單位繼承，用工時(shí)間應(yīng)連續(xù)計(jì)算。在實(shí)踐中，勞動(dòng)者要求將籌備期間的工作時(shí)間計(jì)算為本單位工作年限的，也應(yīng)得到支持。

從合同約定也可以認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)從劉某入職之日起計(jì)算。籌備期間因不符合主體資格，可以不訂立勞動(dòng)合同，但用工行為持續(xù)至成立以后，應(yīng)當(dāng)在成立之日起一個(gè)月內(nèi)簽訂。本案中，當(dāng)事人訂立的勞動(dòng)合同中明確約定“承認(rèn)劉某在籌備期間的工作時(shí)間，對(duì)籌備期間權(quán)利義務(wù)予以承繼”，即公司承認(rèn)劉某在籌備期間的工作時(shí)間，并認(rèn)可為本單位的工作年限，即該合同期限覆蓋籌備期間。

而且，從錄用通知書(shū)中也可以看出當(dāng)事人約定勞動(dòng)合同期限為一年。公司向劉某發(fā)出的錄用通知書(shū)注明合同期限為一年，試用期兩個(gè)月，劉某于2016年11月30日入職，合同終止之日為2017年11月30日，剛好一年時(shí)間。

因此，筆者認(rèn)為，在試用期問(wèn)題上，雙方約定試用期為兩個(gè)月不違反法律規(guī)定。但由于勞動(dòng)合同對(duì)試用期截止日期的約定違法，雙方實(shí)際履行的試用期為兩個(gè)半月，屬于違法履行試用期半個(gè)月的情形，公司應(yīng)支付劉某賠償金半個(gè)月工資7500元。理由如下：

約定試用期兩個(gè)月符合法律規(guī)定。如前所述，劉某與公司約定的合同期限為一年，即從2016年11月30日至2017年11月30日，按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，合同期限1年以上不滿3年的，試用期不超過(guò)兩個(gè)月。劉某與公司的錄用通知書(shū)和合同中均注明“試用期兩個(gè)月”，故雙方約定試用期兩個(gè)月符合法律規(guī)定。

但在實(shí)際計(jì)算時(shí)，試用期應(yīng)當(dāng)從入職之日起算。試用期是指用人單位與勞動(dòng)者為相互了解、選擇而約定的考察期。由于入職之時(shí)，用人單位和勞動(dòng)者存在不了解不熟悉狀況，處于“陌生”階段，試用期既是用人單位對(duì)勞動(dòng)者是否符合錄用條件的“試用”期限，也是勞動(dòng)者適應(yīng)、了解用人單位的熟悉期間。入職一段時(shí)間后再約定試用期，有違常理，不符合邏輯。因此，試用期應(yīng)當(dāng)從入職之時(shí)起計(jì)算。具體到本案，公司發(fā)出的錄用通知書(shū)也明確試用期為兩個(gè)月，可以看出劉某自入職開(kāi)始就進(jìn)入試用期，也可以認(rèn)定公司對(duì)劉某的“考察期”自2016年11月30日起開(kāi)始。

試用期應(yīng)當(dāng)依法履行。劉某與公司約定勞動(dòng)合同期限為一年，錄用通知書(shū)和合同中均約定試用期為兩個(gè)月，因錄用通知書(shū)和勞動(dòng)合同中的試用期約定一致，試用期應(yīng)包含籌備期間的試用期，那么劉某的試用期期限本應(yīng)認(rèn)定為2016年11月30日至2017年1月30日止。但雙方勞動(dòng)合同中約定試用期為2016年12月15日至2017年2月14日，等于延長(zhǎng)了劉某的試用期，違法約定了半個(gè)月試用期，劉某也已實(shí)際履行。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第83條，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。劉某試用期滿后月工資為15000元，公司需支付劉某違法約定試用期的賠償金7500元。

最終，仲裁委認(rèn)定劉某與公司約定的勞動(dòng)合同期限為一年，試用期兩個(gè)月，從劉某入職之日起計(jì)算；公司違法約定試用期半個(gè)月，且已經(jīng)實(shí)際履行，裁決某公司支付劉某違法約定試用期的賠償金7500元。（湖南省長(zhǎng)沙市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院 劉偉 阮葉蘭）