案情：

　　王女士是某信息技術(shù)公司員工。2014年7月，該公司以王女士不勝任工作為由，解除了雙方的勞動合同。

　　王女士為此申請仲裁，要求撤銷勞動合同解除決定，繼續(xù)履行勞動合同。仲裁部門審理后認(rèn)為，該公司沒有證據(jù)證明王女士不勝任工作，并且即使王女士構(gòu)成了不勝任工作，公司未履行調(diào)崗或培訓(xùn)義務(wù)即行解雇，應(yīng)認(rèn)定公司解除勞動合同違法，因此裁決支持了王女士的請求。

　　該公司不服，訴至一審法院。在審理期間，公司提出，雙方的勞動合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行，理由是王女士被解除勞動合同后，已經(jīng)到新的單位就業(yè)。該公司還提供了王女士在新公司的社會保險繳費記錄。

　　那么，用人單位違法解除或終止合同后，如何認(rèn)定“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”？

　　點評：

　　根據(jù)《勞動合同法》第48條，當(dāng)用人單位違法解除或終止勞動關(guān)系時，勞動者有兩種選擇：一是選擇不再繼續(xù)履行勞動合同，而是要求用人單位支付雙倍的經(jīng)濟補償金作為賠償金；二是要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同。

　　對于勞動者的第一種選擇，仲裁部門或者審判機關(guān)處理起來相對簡單，適用的法律依據(jù)也比較充分。并且，執(zhí)行起來也沒有太多障礙。對于勞動者的第二種選擇，仲裁部門或法院將可能會面臨兩種處理選擇：一是直接支持勞動者恢復(fù)勞動關(guān)系的訴訟請求；二是認(rèn)定“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”，從而要求用人單位向勞動者支付賠償金。

　　那么，如何認(rèn)定“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”？由于相關(guān)法律并未作出具有可操作性的規(guī)定，在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)爭議和混亂。比如在廣東地區(qū)，在涉及違法解除和終止合同的爭議中，當(dāng)用人單位不同意恢復(fù)勞動關(guān)系時，仲裁部門或人民法院往往會認(rèn)為“維持勞動關(guān)系對雙方不利”，因此，判決駁回勞動者的訴訟請求。此外，有觀點認(rèn)為，如果勞動者被違法解除或終止勞動合同后，其原工作崗位已經(jīng)取消或者被其他勞動者取代，就可以認(rèn)定“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”。還有觀點認(rèn)為，在訴訟期間，當(dāng)勞動合同終止條件出現(xiàn)時，比如勞動合同期限屆滿、勞動者到達(dá)法定退休年齡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”。

　　筆者認(rèn)為，認(rèn)定“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”應(yīng)當(dāng)同時具備以下五個條件：用人單位的解除或終止勞動合同決定違法；勞動者申訴時，主張恢復(fù)勞動關(guān)系；用人單位明確表示不同意恢復(fù)勞動關(guān)系，并提出“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的主張；用人單位用合理的事由或客觀原因說服仲裁部門或人民法院“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”；用人單位就“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”提供了相應(yīng)證據(jù)。對于前三個條件，此類爭議中一般都是具備的，關(guān)鍵是用人單位或勞動者存在哪些情形，屬于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的情況，需要進一步界定。

　　對此，筆者認(rèn)為，以下情況可以認(rèn)定為“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”：

　　第一，用人單位解除或終止勞動合同后，勞動者已經(jīng)主動領(lǐng)取或簽字領(lǐng)取解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金的。

　　第二，用人單位解除或終止合同決定只是程序違法，但實體上成立的。例如，用人單位單方解除勞動合同，只是事先沒有通知工會的，或者是勞動者違反了規(guī)章制度，只是制度公示證據(jù)不足的。

　　第三，在訴訟期間勞動合同期限屆滿，但勞動者不具備要求訂立無固定期限勞動合同條件的。

　　第四，勞動者被解除或終止勞動合同后已經(jīng)重新就業(yè)，或者雖未重新就業(yè)，但是已經(jīng)主動享受失業(yè)保險待遇的。

　　第五，客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致原合同無法繼續(xù)履行，但勞動者不接受變更合同的。比如，勞動者的工作崗位已經(jīng)被其他勞動者取代，但勞動者不同意安排新的工作崗位的，或者是用人單位遷址，勞動者不同意到新的地址工作的。

　　第六，用人單位正在進行經(jīng)濟性裁員，勞動者不屬于被優(yōu)先留用對象的。

　　第七，在訴訟期間，用人單位或勞動者主體消失的，比如勞動者死亡、用人單位破產(chǎn)解散的。

　　第八，在訴訟期間，勞動者開始享受養(yǎng)老保險待遇或者達(dá)到法定退休年齡的。

　　本案中，公司在一審期間提出的證據(jù)表明，王女士被解除勞動合同后，已經(jīng)重新就業(yè)，因此其主張恢復(fù)勞動關(guān)系顯然不再可能。此時可以認(rèn)定“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”，其請求應(yīng)被駁回。