《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái)，用人單位主張勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定，要求勞動(dòng)者支付違約金的案件時(shí)有發(fā)生。筆者結(jié)合辦案實(shí)際，總結(jié)了該類案件5個(gè)方面的審查要點(diǎn)，希望為仲裁員辦案提供有益參考。

審查兩個(gè)“專”字

第一個(gè)“專”，即審查用人單位對(duì)勞動(dòng)者提供的培訓(xùn)是否為專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)。

專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)是指為提高勞動(dòng)者特定技能而提供的培訓(xùn)，包括專業(yè)知識(shí)和職業(yè)技能培訓(xùn)。其主要是提升性培訓(xùn)，而非對(duì)勞動(dòng)者所進(jìn)行的上崗前培訓(xùn)、日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)和安全生產(chǎn)教育等培訓(xùn)。由于各領(lǐng)域、各行業(yè)、各崗位的特殊性，仲裁員要結(jié)合實(shí)際，綜合考慮是否屬于專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)。

第二個(gè)“專”，即審查用人單位是否為培訓(xùn)提供了專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

《勞動(dòng)合同法》第22條第2款和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第16條所規(guī)定的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用，培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、考察費(fèi)、培訓(xùn)津貼等直接費(fèi)用。上述費(fèi)用需要用人單位提供相關(guān)有效的財(cái)務(wù)憑證作為支撐。

審查兩個(gè)“不得超過(guò)”

一是審查雙方所約定的違約金數(shù)額是否超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第16條對(duì)專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行了嚴(yán)格的界定。仲裁員在審查雙方所簽訂的服務(wù)期協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)明晰雙方所約定的違約金數(shù)額是否符合上述規(guī)定。違約金的數(shù)額不能任由用人單位隨意設(shè)定，應(yīng)該以用人單位支付的培訓(xùn)費(fèi)為限。

二是審查要求支付的違約金是否超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

筆者建議，在辦案實(shí)踐中，對(duì)違約金數(shù)額的裁決按以下原則進(jìn)行把握：約定服務(wù)期的按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；沒(méi)約定服務(wù)期的，按勞動(dòng)合同期限等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付。

審查勞動(dòng)者有沒(méi)有五種情形

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第26條第2款規(guī)定，有下列情形之一，用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金：（一）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（二）勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（三）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（四）勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；（五）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。

故對(duì)于用人單位主動(dòng)解除勞動(dòng)者服務(wù)期協(xié)議并要求勞動(dòng)者支付違約金的，需要主動(dòng)審查勞動(dòng)者是否存在上述五種情形之一。對(duì)第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定的情形，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。第（五）項(xiàng)規(guī)定的情形，是指勞動(dòng)者被人民法院判處刑罰的（包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)）、被人民法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的。

審查用人單位有沒(méi)有五種情形

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第26條第1款規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者約定了服務(wù)期，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條之規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付違約金。”

所以，即使雙方約定的服務(wù)期尚在履行之中，但用人單位只要存在以下五種情形，勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同也無(wú)需支付尚未履行的服務(wù)期的違約金：未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；因用人單位原因致使勞動(dòng)合同無(wú)效的。

審查雙方是否有特殊約定

有的用人單位為了吸引特殊人才，會(huì)為勞動(dòng)者提供住房或者支付高額的購(gòu)房補(bǔ)貼，或?yàn)閯趧?dòng)者購(gòu)置交通工具（車輛）等，并與勞動(dòng)者約定一定的服務(wù)期限，通常稱其為服務(wù)期的特殊約定。

此種情形下，如果勞動(dòng)者未按照約定期限付出勞動(dòng)，那么用人單位能否主張違反服務(wù)期約定，要求勞動(dòng)者支付違約金呢？

根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，用人單位除了提供專項(xiàng)培訓(xùn)和競(jìng)業(yè)限制以外，均不能與勞動(dòng)者約定違約金。因此，上述特殊約定，是不能適用服務(wù)期的相關(guān)法律規(guī)定的。但用人單位給予勞動(dòng)者汽車、房屋或者住房補(bǔ)貼等特殊待遇，屬于預(yù)付性質(zhì)。勞動(dòng)者未按照約定期限付出勞動(dòng)的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對(duì)等原則，對(duì)勞動(dòng)者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經(jīng)給付的，也可以要求相應(yīng)返還。因此，用人單位以勞動(dòng)者未完全履行勞動(dòng)合同為由，要求勞動(dòng)者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。（貴州省貴陽(yáng)市白云區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院 任素芬）