在用人單位的管理中，如果誤讀甚至忽視了法律規(guī)定，在給勞動(dòng)者帶來權(quán)益損害的同時(shí)，也會給自己埋下用工風(fēng)險(xiǎn)隱患。本期的四個(gè)案例就表明了這一點(diǎn)。

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　　用人單位解除勞動(dòng)合同應(yīng)通知工會

　　案例：

　　2011年2月，鄭某就職于某塑料制品有限公司。2015年5月，該公司以鄭某拒不服從公司合理生產(chǎn)安排為由，與鄭某解除勞動(dòng)關(guān)系。鄭某認(rèn)為，公司作出的解雇行為沒有事實(shí)依據(jù)，也沒有征求工會的意見，程序違法。公司認(rèn)為解雇行為有規(guī)章制度依據(jù)，且解雇行為征求了全公司員工的意見，合法有效。鄭某先后申請仲裁并提起訴訟，請求判決公司支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金。該公司未舉證曾將解除理由通知工會，也未舉證其規(guī)章制度的合法性。最終，法院支持了鄭某的訴求。

　　來源：《人民法院報(bào)》10月20日刊

　　評析：

　　《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定，用人單位在制定涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。因此，用人單位解雇勞動(dòng)者所依據(jù)的制度，必須經(jīng)過民主程序制定。

　　同時(shí)，為了使工會能及時(shí)發(fā)揮法定職責(zé)，法律賦予了工會在勞動(dòng)合同解除中的監(jiān)督職能。

　　《勞動(dòng)合同法》第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。對此法條的適用，以用人單位是否組建工會而有所不同。對于已建立工會的用人單位而言，通常將上述規(guī)定作為法定事先必經(jīng)程序。而對于沒有建立工會的用人單位而言，筆者認(rèn)為，用人單位仍需履行提前通知工會的義務(wù)，即通知其所在地區(qū)的上級工會、當(dāng)?shù)毓蛘咝袠I(yè)工會等，旨在督促用人單位在合乎法律規(guī)范的基礎(chǔ)上正確行使解雇權(quán)。

　　此外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第12條，建立工會組織的用人單位解除勞動(dòng)合同，未按照《勞動(dòng)合同法》第43條規(guī)定事先通知工會，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。該規(guī)定明確了用人單位程序違法的后果，統(tǒng)一了法院的審判尺度。

　　本案中，一方面，公司沒有舉證證明其規(guī)章制度制定的合法性，不能作為解雇員工的依據(jù)。另一方面，公司在單方解除勞動(dòng)合同時(shí)，未將解除理由通知其工會或所在地工會。因此，其解雇行為違法。

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　　工作崗位是否有害用人單位須事先告知

　　案例：

　　2015年，白某與一家輪胎制造企業(yè)簽訂了勞動(dòng)合同。最近，他才知道自己從事的工作對人體健康有很大的危害。其中，輪胎制造中的橡膠顆粒會導(dǎo)致塵肺，還有一種叫苯胺的物質(zhì)，甚至?xí)掳Ｓ谑牵业截?fù)責(zé)人討說法，并提出要調(diào)整工作崗位。負(fù)責(zé)人解釋說輪胎制造工作對身體沒有太大影響，不同意他的要求，并表示如果他不服從安排，只能解除勞動(dòng)合同。為此，雙方發(fā)生爭議。

　　來源：《勞動(dòng)午報(bào)》10月18日刊

　　評析：

　　在勞動(dòng)合同的訂立過程中，有關(guān)用人單位的情況和具體勞動(dòng)崗位等信息嚴(yán)重不對稱，勞動(dòng)者往往缺乏有效途徑全面了解有關(guān)勞動(dòng)合同的情況。為防止用人單位利用信息優(yōu)勢侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》第8條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況。其中，職業(yè)危害情況與勞動(dòng)者生命健康權(quán)關(guān)系非常密切，用人單位更應(yīng)如實(shí)告知。

　　《職業(yè)病防治法》第33條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護(hù)措施和待遇等如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者，并在勞動(dòng)合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。勞動(dòng)者在已訂立勞動(dòng)合同期間因工作崗位或者工作內(nèi)容變更，從事與所訂立勞動(dòng)合同中未告知的存在職業(yè)病危害的作業(yè)時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定，向勞動(dòng)者履行如實(shí)告知的義務(wù)，并協(xié)商變更原勞動(dòng)合同相關(guān)條款。用人單位違反前兩款規(guī)定的，勞動(dòng)者有權(quán)拒絕從事存在職業(yè)病危害的作業(yè)，用人單位不得因此解除與勞動(dòng)者所訂立的勞動(dòng)合同。

　　結(jié)合上述規(guī)定，輪胎廠非但沒有依法事先如實(shí)告知白某其工作崗位可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害和后果，而且在白某了解相關(guān)情況后仍故意隱瞞和欺騙，嚴(yán)重違反了法律。在此情況下，白某有權(quán)拒絕從事存在職業(yè)病危害的作業(yè)，但輪胎廠卻不得因此解除勞動(dòng)合同。此外，由于輪胎廠提供虛假信息，構(gòu)成欺詐，白某有權(quán)主張勞動(dòng)合同無效或者部分無效，并且要求輪胎廠賠償損失。

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　　申報(bào)工傷的企業(yè)主體應(yīng)否承擔(dān)用人單位責(zé)任

　　案例：

　　2007年3月6日，胡某在上班途中發(fā)生交通事故。3月30日，某汽車制造公司為胡某申請工傷認(rèn)定。同年12月13日，人社部門認(rèn)定胡某為工傷。之后，胡某先后提起仲裁和訴訟，要求汽車制造公司支付其工傷待遇及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。汽車制造公司則聲稱與胡某不存在勞動(dòng)關(guān)系，只是因胡某就職的單位沒有社保賬戶，該單位與汽車制造公司協(xié)商，以汽車制造公司的名義為其員工參保繳費(fèi)。法院根據(jù)雙方舉證情況認(rèn)為，胡某的工傷認(rèn)定申請是由汽車制造公司提出，且工傷保險(xiǎn)費(fèi)也由汽車制造公司繳納，應(yīng)認(rèn)定胡某為汽車制造公司的職工，遂判決汽車制造公司支付相關(guān)工傷待遇。

　　來源：《安徽工人日報(bào)》10月12日刊

　　評析：

　　一方面，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的前提下，繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄只是作為認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)參照的憑證之一。另一方面，《勞動(dòng)合同法》第3條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。據(jù)此，建立勞動(dòng)關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)際提供勞動(dòng)。因此，如經(jīng)審查，雙方僅存在名義上的掛靠社保關(guān)系，但不具備勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際用工的本質(zhì)特征，則不應(yīng)認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐中，當(dāng)非本企業(yè)人員僅以存在社保關(guān)系為由向被掛靠企業(yè)索取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，司法機(jī)關(guān)一般不予支持。

　　但如果勞動(dòng)者與企業(yè)之間不僅僅存在社保繳費(fèi)關(guān)系，而且在發(fā)生工傷時(shí)，該企業(yè)主動(dòng)以用人單位名義為勞動(dòng)者申報(bào)工傷并獲得認(rèn)定，且沒有其他證據(jù)表明雙方不存在用工關(guān)系時(shí)，應(yīng)認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系成立，該企業(yè)應(yīng)承擔(dān)作為法律意義上的“用人單位”包括支付工傷待遇在內(nèi)的法律責(zé)任。因此，該案中法院支持了勞動(dòng)者的訴求。

　　該案也給一些被掛靠社保的企業(yè)敲了警鐘。被掛靠單位應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其為非本企業(yè)職工申請工傷認(rèn)定的行為，可能會給自身帶來相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。

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　　員工服務(wù)期內(nèi)因傷無法上班單位能否索要違約金

　　案例：

　　方某所在的公司曾出資8萬元對其進(jìn)行專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)，雙方簽訂了4年內(nèi)不得辭職的服務(wù)期合同。但在服務(wù)期剛滿一年時(shí)，方某在外出旅游途中遭遇交通事故，嚴(yán)重受傷，經(jīng)交警部門認(rèn)定，方某對事故的發(fā)生不承擔(dān)任何責(zé)任。勞動(dòng)鑒定委員會鑒定其為三級傷殘。公司因?yàn)榉侥臣炔荒軓氖略瓉淼墓ぷ鳎膊荒軓氖鹿玖硇邪才诺钠渌ぷ鳎瑳Q定終止勞動(dòng)關(guān)系，并以其受傷源于私事、有3年的服務(wù)期合同無法履行為由，要求方某支付違約金。

　　來源：《河南工人日報(bào)》9月29日刊

　　評析：

　　本案中，方某的傷殘情況符合終止勞動(dòng)合同的情形。《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第6條規(guī)定，企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，終止勞動(dòng)關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。本案中，方某被鑒定為三級傷殘，這意味著公司可以終止勞動(dòng)關(guān)系。

　　但是，終止勞動(dòng)關(guān)系，不意味著方某違反服務(wù)期約定。《勞動(dòng)合同法》第22條規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。需要注意的是，用人單位可以向勞動(dòng)者索要違約金的前提僅限于勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定，即勞動(dòng)者故意或過失違反勞動(dòng)合同，致使服務(wù)期不能履行或不能完全履行。本案中，方某因遭遇交通事故致殘而無法工作，且交警部門認(rèn)定其對事故的發(fā)生不承擔(dān)任何責(zé)任，即方某不存在故意或過失違約的情形，因此，方某不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 喬博娟）