2010年11月，某出租車公司與班先生訂立了為期一年的勞動合同，約定2011年1月上班。至2011年1月，班先生以在原公司任務(wù)未完成為由，遲遲未到新公司上班。眼看春節(jié)用車旺季到來，出租車公司只好另聘一名司機，并通知與班先生解除勞動合同。班先生認為，雙方有勞動合同在先，已建立勞動關(guān)系，故要求公司支付經(jīng)濟補償金、工資，補繳社會保險費。公司以未實際用工為由，拒絕了班先生的請求。

筆者支持公司的做法。 《勞動合同法》第10條第3款規(guī)定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。”書面勞動合同是確認勞動關(guān)系的重要依據(jù)，并非唯一依據(jù)。根據(jù)該法的規(guī)定，判斷勞動關(guān)系的建立就應(yīng)當(dāng)以 “用工”之日為標(biāo)準(zhǔn)，履行繳納社會保險費、支付勞動報酬等責(zé)任。在尚未用工時，用人單位和勞動者之間只是一般的民事合同關(guān)系，解除勞動合同不需要支付經(jīng)濟補償金。

但是，用人單位有可能依據(jù)《合同法》之規(guī)定，承擔(dān)締約過失責(zé)任，故也可以在勞動合同中約定用工之前違約的違約金。目前，一些地方性法規(guī)對違約責(zé)任予以明確。如 《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第17條規(guī)定： “用人單位在與勞動者在用工前訂立勞動合同，尚未用工，有 《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第 （三）項，第四十一條第一款第 （一）、 （二）、（三）、 （四）項規(guī)定情形之一的，用人單位可以提前通知勞動者解除勞動合同，不需支付經(jīng)濟補償金，但應(yīng)當(dāng)支付勞動者為訂立和準(zhǔn)備履行勞動合同而支出的必要費用。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同，尚未用工，用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同無法履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者相當(dāng)于一個月工資標(biāo)準(zhǔn)的賠償金和為訂立、準(zhǔn)備履行勞動合同而支出的必要費用。”

本案中，由于班先生尚未到該公司報到入職，雙方也就尚未真正建立勞動關(guān)系。但雙方可就為訂立、準(zhǔn)備履行勞動合同而支出的必要費用等事項協(xié)商，由公司適當(dāng)合理地支付班先生必要費用。（陳昌衡 作者單位：湖南省衡陽市人社局）