勞動(dòng)關(guān)系雙方發(fā)生爭(zhēng)議的原因，有可能是其中一方行為失當(dāng)，也可能是其中一方對(duì)自己的權(quán)與責(zé)產(chǎn)生了誤解。但在法律的標(biāo)準(zhǔn)面前，正當(dāng)與逾矩的分界能夠鮮明地顯現(xiàn)出來(lái)。因此，在處理勞動(dòng)關(guān)系以及因勞動(dòng)關(guān)系處理引起的其他問(wèn)題時(shí)，都應(yīng)當(dāng)多結(jié)合法律判斷是非，這樣，許多爭(zhēng)議便能消弭于無(wú)形。本期的四個(gè)案例即表明了這一點(diǎn)。

生二胎就沒有帶薪產(chǎn)假嗎

案例：

袁女士于2008年6月27日入職某百貨公司。2013年底，她向公司提出休產(chǎn)假的請(qǐng)求。公司同意，但與袁女士約定，她屬于生育二胎，所以不享受帶薪產(chǎn)假，且公司在只為其保留職位105天，如果逾期她未返崗上班，視同放棄該職位，公司將重新招聘新人。

事后，袁女士認(rèn)為，其生育二胎符合國(guó)家政策，且辦理了合法生育手續(xù)，公司應(yīng)向其支付法定產(chǎn)假期間的工資。因與公司協(xié)商未果，袁女士與公司打起了官司。

最終，她的請(qǐng)求得到了支持。公司由于未參加生育保險(xiǎn)，需支付袁女士法定產(chǎn)假期間的工資。

來(lái)源：《法制日?qǐng)?bào)》

日期：2017-05-24

評(píng)析：根據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個(gè)嬰兒，增加產(chǎn)假15天。女職工合法生育二胎同樣享受產(chǎn)假待遇。

此外，按照《女職工特殊勞動(dòng)保護(hù)條例》第8條的規(guī)定，女職工生育或者流產(chǎn)，用人單位已經(jīng)參加生育保險(xiǎn)的，法定產(chǎn)假期間，由生育保險(xiǎn)基金按照用人單位上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)支付女職工生育津貼；用人單位未參加生育保險(xiǎn)的，由用人單位按照女職工生育或者流產(chǎn)前工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。

因此，女職工產(chǎn)假期間工資支付標(biāo)準(zhǔn)，需分兩種情況：

一是公司已參加生育保險(xiǎn)，由生育保險(xiǎn)基金支付其產(chǎn)假期間的待遇。

二是用人單位未參加生育保險(xiǎn)的，產(chǎn)假期間的工資由用人單位按照生育前工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

可見，如果用人單位未參加生育保險(xiǎn)，女職工法定產(chǎn)假期間，用人單位應(yīng)當(dāng)視同其正常勞動(dòng)并支付正常工作時(shí)間的工資，且女職工合法生育二胎也屬于享受帶薪產(chǎn)假的范疇。

具體到本案，公司與袁女士簽訂排除法定帶薪產(chǎn)假權(quán)利的條約，與上述法條相違背，應(yīng)屬無(wú)效。

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用人單位公示違紀(jì)員工錯(cuò)誤是否侵害名譽(yù)權(quán)

案例：

趙某在北京一科技公司擔(dān)任會(huì)計(jì)職務(wù)。今年年初，公司發(fā)現(xiàn)趙某存在挪用公司款項(xiàng)（后返還）、虛假報(bào)銷、未將業(yè)務(wù)款及時(shí)入賬等行為。

公司以趙某嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度為由，解除雙方勞動(dòng)合同。不久，趙某發(fā)現(xiàn)公司在其內(nèi)部網(wǎng)站上公布了她的違紀(jì)事實(shí)和公司處理結(jié)果，便要求公司撤除該網(wǎng)頁(yè)。

趙某認(rèn)為，她已經(jīng)承認(rèn)自己不對(duì)的地方，公司沒必要得理不饒人。公司則提出，按照公司規(guī)定，員工犯了錯(cuò)誤都要在內(nèi)部網(wǎng)站上公布；因此，不同意撤除該網(wǎng)頁(yè)。

趙某遂以公司侵害其名譽(yù)權(quán)為由，向法院提起訴訟，要求判決公司依法承擔(dān)包括停止侵權(quán)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，并向其賠禮道歉、賠償損失等法律責(zé)任。

法院判決駁回趙某的訴訟請(qǐng)求。

來(lái)源：中國(guó)普法網(wǎng)

日期：2017-05-18

評(píng)析：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》，判斷某一行為是否構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)主要參考以下四點(diǎn)：行為人的行為是否違法；行為人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)；受害人是否存在名譽(yù)被損害的事實(shí)；違法行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系。

在司法實(shí)踐中，判斷行為人的行為是否違法，法院一般主要考慮行為人是否存在侮辱、誹謗、捏造事實(shí)丑化他人及公開他人隱私等行為；對(duì)于行為主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)，則主要考慮行為人是否存在故意或重大過(guò)失等情形；而在判斷受害人是否存在名譽(yù)被損害的事實(shí)以及與違法行為之間的因果關(guān)系時(shí)，則會(huì)考慮受害人的社會(huì)評(píng)價(jià)是否因行為人的行為而降低。

具體到本案，公司的行為并未侵犯趙某的名譽(yù)權(quán)。原因是：第一，趙某的行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)，她也認(rèn)可公司對(duì)其違紀(jì)事實(shí)的調(diào)查結(jié)論，在此基礎(chǔ)上，公司依據(jù)規(guī)章制度解除雙方勞動(dòng)關(guān)系，這些都是客觀存在的事實(shí)，不存在捏造、虛假等情形。第二，公司公告趙某的調(diào)查結(jié)果和處理決定時(shí)，沒有夸大、虛構(gòu)、捏造等情形，也沒有公開或散布趙某的隱私等。第三，公司這樣做并無(wú)侵害趙某名譽(yù)權(quán)的惡意，其目的只不過(guò)是警示其他員工，進(jìn)而強(qiáng)化企業(yè)管理。

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以二次考評(píng)替代培訓(xùn)或調(diào)崗是否合法有效

案例：

耿某在某化工有限公司擔(dān)任車間主任職務(wù)。耿某工作期間，因所在車間多次出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題，連續(xù)兩次被公司績(jī)效考評(píng)小組評(píng)定為“需改進(jìn)”。依據(jù)該公司規(guī)定，員工連續(xù)兩次被評(píng)定為“需改進(jìn)”的，則視為“不能勝任本職工作”，在此基礎(chǔ)上如果再被評(píng)定為“需改進(jìn)”的，則公司有權(quán)解除勞動(dòng)合同。此后耿某所在車間仍出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題，再次被評(píng)定為“需改進(jìn)”，化工公司遂解除與耿某之間的勞動(dòng)合同。耿某不服，遂訴至仲裁委，要求認(rèn)定化工公司違法解除，支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。仲裁委支持了耿某的仲裁請(qǐng)求。

來(lái)源：浙江新聞

日期：2017-05-01

評(píng)析：經(jīng)過(guò)用人單位的考核，勞動(dòng)者不能勝任工作的，按《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)先對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整其崗位，以進(jìn)一步考核勞動(dòng)者的工作能力與崗位的適配性。用人單位以“二次考評(píng)”替代培訓(xùn)或調(diào)崗的規(guī)定，違反了法律規(guī)定。

因此本案中，化工公司的做法顯然構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。正確的做法是：經(jīng)考核，勞動(dòng)者不能勝任工作的，用人單位對(duì)勞動(dòng)者調(diào)崗或者培訓(xùn)，經(jīng)過(guò)再次考核，勞動(dòng)者仍不能勝任工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)在提前30日書面通知或額外支付一個(gè)月工資的前提下，解除勞動(dòng)合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

需要提示的是，以勞動(dòng)者不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

第一，實(shí)體上，用人單位需舉證證明勞動(dòng)者不勝任工作的事實(shí)。這要求單位需制定相應(yīng)的考核制度，并公示或要求勞動(dòng)者簽收勞動(dòng)者不能勝任工作的考核結(jié)果，且應(yīng)留存勞動(dòng)者不能勝任工作的證據(jù)。

第二，程序上，就勞動(dòng)者不勝任工作解除勞動(dòng)合同的程序性問(wèn)題，用人單位須合理并妥善地履行《勞動(dòng)合同法》第40條、第41條及第4條所規(guī)定的培訓(xùn)/調(diào)崗、解除前事先通知工會(huì)以及考核制度履行民主程序、公示告知程序等要求，并留存已履行上述程序的證據(jù)。

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總經(jīng)理沒簽勞動(dòng)合同能否要求雙倍工資

案例：

2015年9月，重慶某公司聘請(qǐng)王某為總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)、管理工作。同時(shí)，股東會(huì)一致同意，王某的勞動(dòng)合同由王某本人自行擬稿后與股東會(huì)簽訂。

2016年1月，王某辭職。之后，王某提起仲裁和訴訟，以公司未與他簽訂書面勞動(dòng)合同為由，要求支付雙倍工資差額。

公司主張催過(guò)王某簽合同，但王某拒絕簽訂；另王某在公司工作期間，保管著公司的公章，其作為總經(jīng)理有權(quán)代表公司管理員工勞動(dòng)合同等事項(xiàng)，行使各種管理權(quán)力。最終，王某的請(qǐng)求沒有得到支持。

來(lái)源：《重慶商報(bào)》

日期：2017-05-09

評(píng)析：《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

在一些地方法規(guī)和司法實(shí)踐中，對(duì)該條的理解都傾向于以未簽訂勞動(dòng)合同的過(guò)錯(cuò)在哪一方來(lái)判定用人單位是否支付雙倍工資。例如，2014年《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》第31條規(guī)定：“用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動(dòng)合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同，而用人單位予以拒絕的除外。”

具體到本案，王某擔(dān)任總經(jīng)理，保管著公司的公章，其作為總經(jīng)理有權(quán)行使各種管理權(quán)力，可見，未簽訂勞動(dòng)合同是他本人原因造成的。而且，他作為公司的代表未與作為員工的自己簽訂勞動(dòng)合同，造成公司的法律風(fēng)險(xiǎn)，從崗位職責(zé)上，王某也理應(yīng)負(fù)責(zé)。

從實(shí)踐來(lái)看，不乏存在王某這類的特殊管理人員故意不與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，或者在離職時(shí)帶走企業(yè)存檔的勞動(dòng)合同，離職時(shí)以企業(yè)未與自己簽訂勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求雙倍工資的現(xiàn)象。為應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題，需要企業(yè)在招聘和離職環(huán)節(jié)中，更加注意檔案的規(guī)范和保存。一方面，企業(yè)在招聘這類特殊人員時(shí)，入職時(shí)應(yīng)積極與該員工簽訂勞動(dòng)合同，并做好簽收和登記的記錄；另一方面，企業(yè)應(yīng)該更加注意規(guī)范特殊人員的離職手續(xù)流程。（蘭臺(tái)律師事務(wù)所 賴玥）