案情：

　　鄭某是某運(yùn)輸公司員工。2016年2月，鄭某因嫖娼被公安部門(mén)行政拘留。在行政拘留期間，運(yùn)輸公司認(rèn)為，鄭某在沒(méi)有履行任何請(qǐng)假手續(xù)的情況下就不到單位上班，構(gòu)成了曠工，公司決定按照曠工的有關(guān)規(guī)定解除雙方的勞動(dòng)合同。

　　那么，員工在被依法限制人身自由期間，屬于曠工嗎？對(duì)于此類(lèi)情況，單位該如何依法處理？

　　點(diǎn)評(píng)：

　　依法限制人身自由是指國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施的在短期內(nèi)限制或剝奪公民人身自由的行政或刑事處罰措施，比如行政拘留、收容教育、強(qiáng)制戒毒、刑事拘留等。對(duì)于行政拘留、收容教育、強(qiáng)制戒毒來(lái)說(shuō)，公民違反了行政法律的有關(guān)規(guī)定，其違法行為已經(jīng)被確認(rèn)。而刑事拘留則屬于公民涉嫌刑事犯罪，其犯罪行為正在確認(rèn)中。因此，在勞動(dòng)者被刑事拘留期間，用人單位是不能按照違紀(jì)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行處理的。在這里主要探討的是行政類(lèi)的、違法事實(shí)被確認(rèn)的被依法限制人身自由。

　　關(guān)于行政類(lèi)的被依法限制人身自由期間能否按曠工處理的問(wèn)題，實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為一名職工，應(yīng)嚴(yán)格遵守公司的規(guī)章制度，不到崗上班需有正當(dāng)理由，并依規(guī)辦理相應(yīng)請(qǐng)假或補(bǔ)假手續(xù)。其理由是：被依法限制人身自由不到崗上班的客觀理由是因其違法行為造成的，而勞動(dòng)者對(duì)是否實(shí)施違法行為并非無(wú)法選擇，對(duì)行政處罰限制人身自由的后果亦非不可預(yù)見(jiàn)，勞動(dòng)者選擇作出該項(xiàng)違法行為即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果，故被處以行政處罰并非職工不到崗上班的正當(dāng)理由，因此被依法限制人身自由的，可以按曠工處理。

　　另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，職工被依法限制人身自由沒(méi)法上班，不是其本人不愿意上班，是國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的結(jié)果，因此，用人單位不能按曠工對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行處理。

　　筆者贊同第二種觀點(diǎn)。曠工的詞典解釋為“職工在正常工作日不請(qǐng)假或請(qǐng)假未批準(zhǔn)的缺勤行為。”法律上的曠工是指勞動(dòng)者無(wú)正當(dāng)理由，既不請(qǐng)假或者請(qǐng)假未被批準(zhǔn)而不出勤的行為。認(rèn)定曠工行為需要具備三個(gè)條件：一是勞動(dòng)者未按規(guī)定履行請(qǐng)假手續(xù)；二是勞動(dòng)者未上班沒(méi)有不可抗拒的理由；三是未上班的事實(shí)客觀存在。勞動(dòng)者在被依法限制人身自由期間雖然沒(méi)按規(guī)定的程序請(qǐng)假，但是其不上班是緣于不可抗拒的因素，即國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)限制了其出勤上班的自由，因此按照曠工處理顯然依據(jù)不充分。

　　那么，對(duì)于被依法限制人身自由的職工，單位該如何應(yīng)對(duì)呢？筆者建議有兩種處理方式：一是完善規(guī)章制度。《勞動(dòng)合同法》第39條第2款規(guī)定：勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。據(jù)此，用人單位在制定規(guī)章制度時(shí)，可以將勞動(dòng)者違反治安管理規(guī)定并被依法限制人身自由的情形界定為“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”的行為，一旦勞動(dòng)者被依法限制人身自由（不包括違法犯罪事實(shí)的調(diào)查階段）的，用人單位可以根據(jù)規(guī)定解除勞動(dòng)合同。二是若規(guī)章制度未規(guī)定“勞動(dòng)者被限制人身自由的，可以解除勞動(dòng)合同”，那么用人單位也可在勞動(dòng)者被依法限制人身自由期間中止勞動(dòng)合同。

　　《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第28條規(guī)定：“勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。勞動(dòng)者經(jīng)證明被錯(cuò)誤限制人身自由的，暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間勞動(dòng)者的損失，可由其依據(jù)《國(guó)家賠償法》要求有關(guān)部門(mén)賠償。”據(jù)此，勞動(dòng)者無(wú)論是涉嫌違法犯罪被限制人身自由期間，還是違法行為被確認(rèn)而被限制人身自由期間，用人單位都可以采取暫時(shí)停止勞動(dòng)合同履行的方式，即中止勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同中止期間，用人單位可以停發(fā)工資、停繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，中止的時(shí)間也不計(jì)算為勞動(dòng)者的本單位工作年限。如果勞動(dòng)者被錯(cuò)誤限制人身自由導(dǎo)致?lián)p失的，可以根據(jù)《國(guó)家賠償法》要求有關(guān)部門(mén)賠償。

　　本案中，鄭某因嫖娼被行政拘留，期間不能按曠工處理。如果運(yùn)輸公司規(guī)章制度中規(guī)定“被行政拘留的職工可以解除勞動(dòng)合同”，則可以根據(jù)規(guī)章制度作出處理；如果沒(méi)有相關(guān)規(guī)定的，單位可以采取中止合同的方式。