勞動(dòng)者連續(xù)曠工，嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度，用人單位以此為由解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，看起來(lái)是理所當(dāng)然的。但在實(shí)踐中，不少用人單位以勞動(dòng)者曠工為由解除勞動(dòng)合同卻被認(rèn)定為違法。下列兩個(gè)案例，就顯示了用人單位在此類爭(zhēng)議中的常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　案例1：規(guī)章制度依據(jù)不合法解雇行為無(wú)效

　　案情簡(jiǎn)介：

　　崔某擔(dān)任某廣告公司的業(yè)務(wù)員，他考勤的方式是每天上下班發(fā)送手機(jī)微信給業(yè)務(wù)部馮經(jīng)理。崔某自2016年3月7日起沒(méi)有向馮經(jīng)理發(fā)送微信，4天后，廣告公司認(rèn)為他的行為是未經(jīng)請(qǐng)假連續(xù)曠工，并根據(jù)公司考勤管理制度中員工一個(gè)月內(nèi)累計(jì)曠工3天以上公司可以解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，解雇了他。

　　崔某不服，主張是馮經(jīng)理告知其自2016年3月7日起不必每天微信報(bào)告上下班，且自己也沒(méi)有見(jiàn)過(guò)或聽(tīng)過(guò)所謂的“考勤管理制度”。廣告公司認(rèn)為崔某關(guān)于馮經(jīng)理的說(shuō)法并不屬實(shí)，考勤管理制度也是真實(shí)存在的，只是因?yàn)楣居嘘P(guān)工作人員疏忽，未告知他該制度。

　　案件分析：

　　本案有兩個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)：其一，廣告公司有無(wú)通知取消微信考勤方式；其二，公司考勤管理制度能否采信。

　　對(duì)于第一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配原則，崔某沒(méi)有證據(jù)證明馮經(jīng)理告知其不必每天微信報(bào)告上下班，廣告公司對(duì)此也不予確認(rèn)，因此，崔某這一主張因缺乏依據(jù)而不予采信。對(duì)于第二個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定；用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。廣告公司沒(méi)有證據(jù)證明其按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的民主程序制定考勤管理制度，亦沒(méi)有證據(jù)證明已將該考勤管理制度進(jìn)行公示或告知崔某，故該考勤管理制度依法不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。廣告公司依據(jù)該考勤管理制度，解除與崔某的勞動(dòng)合同，理由不能成立，應(yīng)認(rèn)定違法解除勞動(dòng)合同。

　　案例二：曠工事實(shí)達(dá)不到解除條件解雇有風(fēng)險(xiǎn)

　　案情簡(jiǎn)介：

　　范某是某彩印公司駕駛員，一般每周上班六天，周日休息一天，一周工作時(shí)間不超過(guò)40小時(shí)。彩印公司于2016年3月28日與他解除勞動(dòng)合同，理由是根據(jù)公司《員工手冊(cè)》規(guī)定，員工連續(xù)曠工5天以上，公司即可解除勞動(dòng)合同，而范某自2016年3月23日（周三）至2016年3月27日（周日）無(wú)故連續(xù)曠工5天。范某則提出，2016年3月23日至3月25日雖未上班，但自己已通過(guò)電話向主管請(qǐng)事假；勞動(dòng)法律規(guī)定一周上班五天，3月26日（周六）和3月27日（周日）是休息日，未上班也不能認(rèn)定為曠工。彩印公司否認(rèn)范某電話請(qǐng)假的說(shuō)法，并認(rèn)為范某3月26日未上班也未請(qǐng)假，也屬于曠工。此外，彩印公司還主張其曾提前通知全體員工3月27日加班，范某連續(xù)曠工，沒(méi)有看到該通知，是自身原因造成。

　　案件分析：

　　2016年3月23日（周三）至2016年3月25日（周五）是范某的正常工作日，范某雖主張其電話請(qǐng)假，但沒(méi)有證據(jù)予以證明，故應(yīng)認(rèn)定范某曠工3天。

　　按彩印公司以往做法，周六均安排上班，2016年3月26日是周六，范某該日沒(méi)有上班，沒(méi)有證據(jù)證明其有電話請(qǐng)假過(guò)，因此，該日也應(yīng)認(rèn)定范某曠工。2016年3月27日是周日，也是范某的休息日，彩印公司雖主張?jiān)ㄖ獑T工加班，但沒(méi)有證據(jù)證明，故彩印公司主張范某該日曠工，缺乏依據(jù)。綜上，彩印公司主張范某連續(xù)曠工5天，沒(méi)有依據(jù)，不應(yīng)得到采信。

　　用工建議：

　　最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2001〕14號(hào)）第13條規(guī)定，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，用人單位要做好以下幾點(diǎn)，才能防患于未然：

　　上班時(shí)間、請(qǐng)假流程、加班審批、勞動(dòng)合同解除等內(nèi)容均屬于涉及勞動(dòng)者切身利益的重大事項(xiàng)，用人單位應(yīng)經(jīng)過(guò)民主程序制定，并在本單位公告欄、本單位網(wǎng)站或OA系統(tǒng)等處予以公示，或者通過(guò)傳閱、培訓(xùn)等方式告知?jiǎng)趧?dòng)者。

　　用人單位應(yīng)做好日常考勤管理。嚴(yán)格執(zhí)行打卡、簽到、指紋感應(yīng)等考勤方式，安排專人負(fù)責(zé)考勤管理，禁止代打卡等違反考勤管理規(guī)定的現(xiàn)象發(fā)生，對(duì)相關(guān)電子考勤記錄或書(shū)面考勤記錄保存至少兩年以上，對(duì)勞動(dòng)者每次曠工的情況最好要求員工書(shū)面簽字確認(rèn)。

　　用人單位解除勞動(dòng)合同前應(yīng)當(dāng)事先征詢工會(huì)意見(jiàn)。否則，即使勞動(dòng)者曠工天數(shù)達(dá)到規(guī)章制度所規(guī)定的解除勞動(dòng)合同條件，解除勞動(dòng)合同也將被認(rèn)定為違法。

　　用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)將解除勞動(dòng)合同通知書(shū)送達(dá)給勞動(dòng)者。如果勞動(dòng)者拒絕簽收，用人單位可邀請(qǐng)工會(huì)代表見(jiàn)證當(dāng)面向勞動(dòng)者送達(dá)，并將解除勞動(dòng)勞動(dòng)合同通知在內(nèi)部公告欄內(nèi)公告。如果確實(shí)無(wú)法直接送達(dá)的，用人單位可通過(guò)郵寄方式向勞動(dòng)者送達(dá)。用人單位應(yīng)當(dāng)在郵件信封上注明所郵寄的資料是解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，并保存郵件回執(zhí)和及時(shí)查詢送達(dá)情況。（福建省廈門(mén)市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院 周建明）