案情：

陸某是北京某食品公司的銷售主管。2017年12月，該食品公司以業(yè)務拓展為由決定將陸某調(diào)到天津工作，工作崗位和工資保持不變。內(nèi)部調(diào)令發(fā)出后，陸某以家庭在北京為由拒絕前往。為此，雙方僵持不下。

2018年1月8日，公司提出協(xié)商解除勞動合同，并且向陸某發(fā)出了協(xié)議（草案）。對于解除合同這一問題，陸某原則接受，但是對于經(jīng)濟補償標準，雙方未能達成一致意見。

自2018年1月9日起，陸某便未到單位上班。2018年1月15日，食品公司以陸某連續(xù)曠工超過3天為由，依據(jù)公司制度作出了解除勞動合同處理。

那么，協(xié)商解除勞動合同程序啟動后職工未到崗，是否構(gòu)成曠工？類似情況，單位該如何處理？

點評：

《勞動合同法》第17條規(guī)定：“勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點……（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。”該法第35條進一步規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。”根據(jù)上述規(guī)定，工作地點是勞動合同的必備條款，用人單位變更工作地點的，應當征得勞動者的同意，否則將構(gòu)成違法變更。

《勞動合同法》第36條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。”協(xié)商一致解除根據(jù)提出的主體不同分兩種情況：一種是勞動者提出協(xié)商解除，用人單位同意；另一種情況是用人單位提出協(xié)商解除，勞動者予以接受。如果勞動者提出協(xié)商解除的，用人單位無需支付經(jīng)濟補償，但是用人單位提出協(xié)商解除的，根據(jù)《勞動合同法》第46條第2款，用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。

類似本案的情況，實踐中有三種觀點：

第一種觀點認為，勞動者在協(xié)商解除未果的情況下，就不到單位上班，構(gòu)成了曠工，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》第39條第2款，以勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償。

第二種觀點認為，由于用人單位違法變更勞動合同導致勞動者不到單位報到上班的，不能按曠工處理，用人單位因此解除勞動合同的屬于違法，應當恢復勞動關系，或者支付雙倍的經(jīng)濟補償作為賠償金。

第三種觀點認為，此種情況仍應認定為雙方協(xié)商解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。

筆者傾向認同第三種觀點。

首先，認定勞動者曠工，理由不充分。曠工的詞典解釋為“職工在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤行為”。法律上的曠工是指勞動者無正當理由，不請假或者請假未被批準而不出勤的行為。據(jù)此，認定曠工行為需要具備三個條件：一是勞動者未按規(guī)定履行請假手續(xù)；二是勞動者未上班沒有不可抗拒的理由；三是未上班的事實客觀存在。本案中，爭議的起因是用人單位單方提出變更工作地點，在勞動者不接受地點變更且雙方已經(jīng)開始討論協(xié)商解除勞動合同的情況下，勞動者才不到崗位的，因此認定勞動者曠工有失公允。

其次，認定用人單位違法解除勞動合同，也顯失公平。用人單位單方向勞動者發(fā)出勞動合同變更通知后，勞動者有兩種選擇：一是明確表示不接受合同變更，繼續(xù)到原工作地點和工作崗位上班；二是以單位違法變更合同為由提出辭職，同時要求用人單位支付經(jīng)濟補償。但是本案中，勞動者并未采取這兩個選擇，而是在協(xié)商解除尚未就經(jīng)濟補償標準達成一致的情況下就不到單位報到上班，也存在一定的過錯。當然，如果勞動者堅持到原工作地點上班，而用人單位以勞動者未到新的工作地點報到上班而作出違紀解除勞動合同處理的，將構(gòu)成違法，勞動者可以主張賠償金。

綜上所述，筆者認為，認定雙方協(xié)商解除勞動合同更趨于公平。協(xié)商解除從表現(xiàn)形式上分明示和默示兩種。明示即以書面協(xié)議的方式確定勞動合同解除的意思表示。默示即未簽訂書面的解除合同協(xié)議，但是通過行為推定出接受合同解除的意思表示。本案中，從食品公司向陸某發(fā)出協(xié)商解除協(xié)議（草案）以及其后陸某不到單位報到上班這一行為來看，雙方對解除合同這一后果本身已經(jīng)達成了一致，只是就經(jīng)濟補償標準需要進一步協(xié)商。在協(xié)商不能達成一致的情況下，應當按法律規(guī)定確定經(jīng)濟補償標準。

?