案情：

何先生2009年大學(xué)畢業(yè)后到某房地產(chǎn)公司工作。2016年9月，何先生被醫(yī)院確診為抑郁癥。房地產(chǎn)公司根據(jù)規(guī)定給予何先生6個(gè)月的醫(yī)療期。醫(yī)療期滿后，根據(jù)何先生的申請(qǐng)，單位又給予2個(gè)月的病休時(shí)間。2017年5月，房地產(chǎn)公司通知何先生上班。何先生聲稱，自己因病仍無(wú)法正常工作，并繼續(xù)向單位請(qǐng)病假。

2017年6月，房地產(chǎn)公司以何先生醫(yī)療期滿不能從事工作為由，向他發(fā)出勞動(dòng)合同解除通知。但何先生認(rèn)為，公司因醫(yī)療期滿解除合同，必須先經(jīng)過(guò)勞動(dòng)能力鑒定；單位在沒(méi)有履行這一程序的情況下就解除勞動(dòng)合同，屬于違法行為。

那么，用人單位因勞動(dòng)者醫(yī)療期滿而解除勞動(dòng)合同，是否必須經(jīng)過(guò)勞動(dòng)能力鑒定？

點(diǎn)評(píng)：

關(guān)于上述問(wèn)題，實(shí)踐中一直存在分歧。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)能力鑒定不是必經(jīng)程序。因?yàn)椋秳趧?dòng)合同法》第40條第1款規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。根據(jù)上述規(guī)定，勞動(dòng)者醫(yī)療期滿后，只要符合不能從事工作的條件，用人單位即可解除勞動(dòng)合同。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，必須進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，否則將構(gòu)成違法解雇。其理由是，勞部發(fā)[1994]481號(hào)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》）第6條規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的，用人單位除支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，還應(yīng)當(dāng)支付不低于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都有失偏頗。因醫(yī)療期滿而解除勞動(dòng)合同，是否要進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，必須弄清法律設(shè)計(jì)勞動(dòng)能力鑒定的最初目的和當(dāng)下意義。

勞部發(fā)［1995］309號(hào)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第35規(guī)定，請(qǐng)長(zhǎng)病假的職工在醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，被鑒定為一至四級(jí)的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，解除勞動(dòng)關(guān)系，辦理因病或非因工負(fù)傷退休退職手續(xù)，享受相應(yīng)的退休退職待遇；被鑒定為五至十級(jí)的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。根據(jù)上述規(guī)定，因醫(yī)療期滿解除勞動(dòng)合同，進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定的目的是要確定勞動(dòng)者能否病退或退職。

關(guān)于病退或退職的辦理，根據(jù)國(guó)發(fā)[1978]104號(hào)《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》，全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，男年滿50周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)，完全喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)該退休；不具備退休條件，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)，完全喪失勞動(dòng)能力的工人，應(yīng)該退職，并按月發(fā)給相當(dāng)于本人工資一定比例的生活費(fèi)。

在上述法律語(yǔ)境下，為了保障勞動(dòng)者的病退或退職權(quán)益，在醫(yī)療期滿前設(shè)定勞動(dòng)能力鑒定程序，顯然是必要的。

但是，隨著社會(huì)保障制度的不斷完善，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的退休或退職做法，正不斷地被養(yǎng)老保險(xiǎn)制度所取代。特別是《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施后，各地雖然保留了病退這一政策，但是已將“連續(xù)工齡滿10年”這一病退條件調(diào)整為“繳費(fèi)或視同繳費(fèi)年限滿15年”。甚至不少地方已經(jīng)取消了退職這一做法。即使保留退職這一待遇的，也要求勞動(dòng)者的繳費(fèi)或視同繳費(fèi)年限要達(dá)到15年。因此，按照現(xiàn)行政策來(lái)看，即使勞動(dòng)者完全喪失勞動(dòng)能力，如果繳費(fèi)或視同繳費(fèi)年限不滿15年，也無(wú)法辦理病退或退職。因此對(duì)這類勞動(dòng)者，啟動(dòng)勞動(dòng)能力鑒定程序已經(jīng)失去意義。

綜上分析，勞動(dòng)者醫(yī)療期滿后，如果不能從事原工作以及另行安排的工作的，如果繳費(fèi)年限滿15年的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)勞動(dòng)能力鑒定程序（勞動(dòng)者拒絕鑒定的除外）；如果繳費(fèi)不滿15年的，無(wú)需進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。

本案中，何先生醫(yī)療期滿后仍然要求請(qǐng)假休息，構(gòu)成了“不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”的情形，由于其工作年限不滿15年，地產(chǎn)公司可以解除勞動(dòng)合同。