為因應(yīng)我國(guó)靈活就業(yè)現(xiàn)象日益增多的社會(huì)現(xiàn)實(shí)， 立法機(jī)構(gòu)在 《勞動(dòng)合同法》 中的第五章第三節(jié)專(zhuān)門(mén)規(guī)定了非全日制用工的有關(guān)定義和內(nèi)涵。 這些法律規(guī)定有利于維護(hù)靈活就業(yè)人員的合法權(quán)益。 但近年來(lái)的勞動(dòng)爭(zhēng)議表明， 勞動(dòng)關(guān)系雙方對(duì)非全日制用工的法律規(guī)定仍存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。 本期的 “實(shí)務(wù)” 欄目即以一個(gè)案例為代表， 探討非全日制用工的若干關(guān)鍵因素。

【案例簡(jiǎn)介】

王某， 女，48歲， 于2013年7月30日應(yīng)聘某餐館從事洗碗工作。該餐館當(dāng)日發(fā)給王某一份錄用通知，其中載明： 洗碗工崗位的錄用條件是身體健康、 工作勤快和動(dòng)作麻利； 自2013年8月1日起試用兩個(gè)月， 試用期小時(shí)工資8元，轉(zhuǎn)正后小時(shí)工資9元； 每天工作4小時(shí) （13時(shí)至15時(shí)， 20時(shí)至22時(shí)），每周可休息1天。

2013年9月30日， 該餐館發(fā)給王某一份繼續(xù)試用的通知， 繼續(xù)試用的期限也為兩個(gè)月。 2013年11月30日， 餐館以王某動(dòng)作不麻利多次摔破碗而不符合錄用條件為由， 通知自2013年12月1日起辭退王某。王某不服該辭退決定， 提出仲裁申請(qǐng)，要求裁決餐館繼續(xù)安排其工作，并要求裁決餐館按小時(shí)工資14元的標(biāo)準(zhǔn)， 補(bǔ)發(fā)2013年8月1日至2013年11月30日期間的工資差額。

餐館則辯稱(chēng)王某的要求沒(méi)有任何依據(jù)，其在試用期內(nèi)辭退王某是合法的， 所支付給王某8元/小時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)，也超過(guò)按本地企業(yè)職工月最低工資1320元折算的7.59元/小時(shí)的工資， 是合法的。 另查明，2013年8月至2013年11月期間，餐館所在地區(qū)企業(yè)職工月最低工資為1320元， 非全日制用工人員的小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)為14元。

【分析】

本案雙方關(guān)系是非全日制用工關(guān)系。 《勞動(dòng)合同法》 第68條規(guī)定， 非全日制用工， 是指以小時(shí)計(jì)酬為主， 勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)4小時(shí)， 每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)24小時(shí)的用工形式。 本案中， 該餐館安排王某每天工作4小時(shí)， 每周可休息1天。 因而王某的日工作時(shí)間和周工作時(shí)間未超過(guò)上述非全日制用工的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)， 據(jù)此可確定爭(zhēng)議雙方是非全日制用工關(guān)系。

在此背景下， 如何看待該案中勞資雙方的訴求？ 其實(shí)， 雙方的見(jiàn)解都存在片面的地方。

首先， 關(guān)于試用期方面， 《勞動(dòng)合同法》 第17條、 第19條等法條有包括但不限于以下與試用期有關(guān)的規(guī)定： 用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期， 同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期， 試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。 這些規(guī)定都是針對(duì)全日制用工關(guān)系的一般規(guī)定。 《勞動(dòng)合同法》 就非全日制用工關(guān)系是否可約定試用期方面有特別規(guī)定， 其中第70條明確規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

本案中， 雙方的關(guān)系是非全日制用工關(guān)系， 因此， 餐館不得與王某約定試用期。 既然不能約定試用期， 也就不必考慮餐館是否與王某簽訂了勞動(dòng)合同、 是否將試用期約定在勞動(dòng)合同期限內(nèi)， 也不必考慮餐館對(duì)王某延長(zhǎng)試用期的相關(guān)情況。 綜上， 餐館有關(guān)試用期的主張無(wú)效。

其次， 關(guān)于解除或終止勞動(dòng)關(guān)系方面，根據(jù) 《勞動(dòng)合同法》 第39條規(guī)定， 勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的， 用人單位可以解除勞動(dòng)合同。 用人單位適用該法律解除勞動(dòng)合同時(shí)， 應(yīng)當(dāng)具備以下條件： 雙方關(guān)系是全日制用工關(guān)系， 建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)雙方約定了試用期和錄用條件， 勞動(dòng)關(guān)系解除時(shí)勞動(dòng)者仍處于試用期間且被證明不符合錄用條件。 除具備上述條件外， 用人單位還須按法定程序事先將解除理由通知工會(huì)。

但本案中雙方是非全日制用工關(guān)系， 《勞動(dòng)合同法》 第71條針對(duì)非全日制用工關(guān)系的終止用工問(wèn)題， 特別規(guī)定非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工； 終止用工時(shí)， 用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 正是有該特別規(guī)定， 本案不能適用前述有關(guān)全日制用工關(guān)系中用人單位單方解除勞動(dòng)合同的法律規(guī)定。 換言之， 該餐館無(wú)需考慮試用期、 錄用條件等情況， 可以不表明辭退的理由是王某動(dòng)作不麻利多次摔破碗，即可隨時(shí)通知王某終止用工。 因此， 王某無(wú)權(quán)要求該餐館繼續(xù)安排工作。

最后， 關(guān)于工資下限方面。 該餐館發(fā)出的錄用通知載明試用期小時(shí)工資8元和轉(zhuǎn)正后小時(shí)工資9元。 這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)雖均超過(guò)根據(jù)本地區(qū)企業(yè)職工月最低工資1320元所折算的小時(shí)工資7.59元的標(biāo)準(zhǔn)， 但并不能說(shuō)明是合法的。

為防止有些用人單位濫用非全日制用工侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益， 政府規(guī)定非全日制用工的小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)高于按月最低工資標(biāo)準(zhǔn)折算的小時(shí)工資。 原勞動(dòng)部 《最低工資規(guī)定》 第5條規(guī)定， 最低工資標(biāo)準(zhǔn)一般采用月最低工資標(biāo)準(zhǔn)和小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的形式， 月最低工資標(biāo)準(zhǔn)適用于全日制就業(yè)勞動(dòng)者， 小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)適用于非全日制就業(yè)勞動(dòng)者。 《最低工資規(guī)定》 第6條進(jìn)一步明確規(guī)定， 確定和調(diào)整小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)， 應(yīng)在頒布的月最低工資標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上， 考慮單位應(yīng)繳納的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)因素， 同時(shí)還應(yīng)適當(dāng)考慮非全日制勞動(dòng)者在工作穩(wěn)定性、 勞動(dòng)條件和勞動(dòng)強(qiáng)度、 福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。 從該規(guī)定看， 非全日制用工的最低小時(shí)工資明顯高于按照月最低小時(shí)工資折算的小時(shí)工資的標(biāo)準(zhǔn)。 基于以上原因， 《勞動(dòng)合同法》 第72條規(guī)定，非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。 因此， 該餐館支付給王某的小時(shí)工資雖然高于按照本地區(qū)企業(yè)職工月最低工資折算的小時(shí)工資， 但大大低于本地區(qū)非全日制用工的最低小時(shí)工資， 違反了法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。 王某要求該餐館按14元/小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)工資差額，符合法律規(guī)定。（周建明 福建省廈門(mén)市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁院）