“外賣小哥”因工時過長辭職 能否索要經(jīng)濟補償

案例：

劉某是一家餐飲配送公司的“外賣小哥”。2017年7月，他因每天的工作時間超過12小時且沒有固定休息日向公司辭職，并要求經(jīng)濟補償，遭拒后提起勞動爭議仲裁。

配送公司主張，劉某的日常工時制度為不定時工作制。他在休息期間接單配送，是為了增加個人收入的自愿行為。但該公司并未提交經(jīng)批準實行不定時工作制的有關證據(jù)。

仲裁委支持了劉某要求經(jīng)濟補償?shù)恼埱蟆９静环崞鹪V訟，被駁回。

來源：《工人日報》2018 03-27

評析：

根據(jù)我國法律規(guī)定，用人單位在勞動合同中約定勞動者適用不定時工作制，必須經(jīng)過人社部門審批。在司法實踐中，未經(jīng)審批的不定時工作制約定違反了法律的強制性規(guī)定，侵害了勞動者的休息權(quán)，會被認定為無效。

在用人單位任意約定不定時工作制并被認定為無效的前提下，勞動者的工作時間是否超時，應參照標準工時制來分析。

在標準工時制下，依據(jù)我國《勞動法》和其他法律規(guī)定，勞動者每日工作不超過8小時，平均每周工作時間不超過40小時，且用人單位應保證勞動者每周至少休息一日。如用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后，可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，每月不得超過36小時。

按照《勞動合同法》第38條第1款第6項和《勞動合同法》第46條第1款規(guī)定，用人單位存在法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形的，勞動者可以解除勞動合同，并獲得經(jīng)濟補償。

《勞動合同法實施條例》第18條規(guī)定：“有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同……（十）用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的……”

結(jié)合上述法律，當用人單位嚴重違反法律的強制性規(guī)定時，勞動者有權(quán)提出解除勞動合同并獲得經(jīng)濟補償。

具體到本案，因劉某“每日工作超過12個小時”，且該公司未能舉證已獲批實行不定時工作制，劉某可以以用人單位違反《勞動法》關于加班的強制性規(guī)定為由要求解除勞動合同，其主張經(jīng)濟補償應予支持。

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勞動者職位晉升 用人單位可否再次約定試用期

案例：

2012年，李某進入A公司工作，與A公司簽訂了期限為2012年10月至2014年10月的勞動合同，工作內(nèi)容為業(yè)務銷售。因李某銷售業(yè)績良好，合同到期前一個月，公司通知李某，稱將與其續(xù)簽勞動合同，并升任其為某區(qū)市場主管。同時，公司稱，按公司規(guī)定，晉升職務的人員必須接受3個月的試用期，故在續(xù)簽勞動合同時要與他約定3個月試用期。李某雖然覺得有些不妥，但考慮到日后的職業(yè)發(fā)展，還是同意了。

由于市場情形不好，李某負責的銷售區(qū)域業(yè)績一直不太好，甚至出現(xiàn)滑坡。于是，在試用期滿前，公司以李某在試用期內(nèi)表現(xiàn)不符合錄用條件為由，與其解除勞動合同。李某不服，申請勞動爭議仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。仲裁委經(jīng)審理后支持了李某的仲裁請求。

來源：《勞動新聞》2018 03-14

評析：

《勞動法》第21條規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，最長不超過6個月。《勞動合同法》第19條規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以上規(guī)定可以看出，員工與公司原則上只能約定一次試用期。也就是說，在同一勞動關系存續(xù)時期，內(nèi)部崗位的調(diào)動、續(xù)訂勞動合同、職位晉升都不應成為再次約定試用期的理由。

《勞動合同法》第83條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”

具體到本案，A公司與李某再次約定試用期，屬于違法約定試用期；在違法約定的試用期期限內(nèi)，以李某不符合錄用條件為由解除勞動合同，屬于違法解除勞動合同，需支付賠償金。同時，李某還可以要求公司支付違法約定試用期的賠償金。

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半年未簽勞動合同 如何確認勞動關系

案例：

包某通過網(wǎng)絡應聘到一家旅游公司工作，但是雙方并沒有簽訂書面勞動合同。公司與包某約定月工資標準為3000元，每月1日通過銀行轉(zhuǎn)賬方式支付上一自然月工資。包某在公司干了半年，而后被公司解雇。

包某提出仲裁申請，要求公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額、解除勞動關系的經(jīng)濟補償。公司認為，包某應聘時還是一名在校學生，并不是《勞動法》規(guī)定的“勞動者”，所以不與其簽訂合同的做法并不違法，雙方也不存在勞動關系。包某則表示自己在投簡歷時還是學生，但是入職公司時已經(jīng)畢業(yè)。包某就其主張?zhí)峁┝水厴I(yè)證、學籍證明予以佐證。

仲裁委裁決支持了包某的請求。公司不服，向法院提起訴訟。法院認定包某入職公司時符合勞動關系的主體資格，駁回了公司的請求。

來源：《濱海時報》2018 03-20

評析：

根據(jù)相關法律，尚未畢業(yè)的在校生因不具備勞動關系中勞動者的主體資格，故其與實習單位之間因?qū)嵙暋⑶诠€學等原因建立的用工關系不屬于勞動關系，不能簽訂勞動合同，發(fā)生爭議時不適用《勞動法》及《勞動合同法》。

但具體到本案，包某舉證自己入職公司時已經(jīng)畢業(yè)，符合勞動關系主體資格。同時，雙方均認可的銀行卡交易記錄顯示，在近半年期間公司每月1日向包某支付一筆3000元的報酬，支付時間呈現(xiàn)周期性、支付金額具有固定性，符合工資的基本支付特征，且與包某所述入職時間、工資標準、工資發(fā)放周期相符；公司也認可包某的主要工作內(nèi)容。由此可以認定，包某在公司的安排下提供勞動，而包某提供的勞動屬于公司的業(yè)務組成部分，且每月獲得固定勞動報酬。此情形下，應視為雙方建立勞動關系，公司應與之簽訂勞動合同；否則，應承擔相應的法律責任。因此，包某的請求得到仲裁委和法院的支持。

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公司不保障勞動安全 員工可否辭職索賠

案例：

2016年7月25日，王某入職A公司擔任電工，公司安排李某擔任王某的電工操作監(jiān)護人，但李某沒有電工操作資格證書。2017年9月21日，王某以公司違反《勞動合同法》第38條規(guī)定，未提供勞動保護為由提出解除勞動合同，并要求公司支付經(jīng)濟補償。

該公司所在地的電力行業(yè)協(xié)會的相關規(guī)范強調(diào)，電工行業(yè)須實行工作監(jiān)護制度，監(jiān)護人的安全技術(shù)等級應高于操作人。

仲裁委認為，參照行業(yè)規(guī)定，A公司在明知李某沒有電工操作資格的情況下，安排其對王某的電工操作進行監(jiān)護，該安排的確對單位用電安全和王某人身安全造成隱患，屬于未提供勞動保護，故裁決支持王某的請求。

來源：《勞動午報》2018 03-27

評析：

本案的爭議焦點在于：勞動保護的概念及界定，以及由行業(yè)協(xié)會出臺的行業(yè)規(guī)范是否具有法律效力。

勞動保護是指用人單位為了防止勞動過程中的安全事故，采取各種措施來保障勞動者的健康與生命安全的措施。國家制定相應的法律和行政法規(guī)、規(guī)章，對勞動保護作出規(guī)定，用人單位也應制定相應的勞動保護規(guī)則。

就我國現(xiàn)行法律明文規(guī)定而言，行規(guī)行約有一定的法律效力。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”這表明，行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)質(zhì)量標準可以適用于具體行業(yè)領域。因此，行業(yè)質(zhì)量標準中涉及保護勞動者健康與生命安全的，應作為該行業(yè)普遍適用的有效的勞動保護規(guī)范。

本案中，該公司所在地區(qū)的電力行業(yè)對電工工作監(jiān)護制度作出了明確規(guī)定，應作為電工勞動保護的有效參照。該公司在明知李某沒有電工操作資格的情況下，安排其對王某的電工操作進行監(jiān)護，該安排的確對單位用電安全和王某人身安全造成隱患，違反了行業(yè)標準中的勞動保護規(guī)范，應視為用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件。根據(jù)《勞動法》及《勞動合同法》的相關規(guī)定，此種情形下，勞動者可以解除勞動合同，而用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。（蘭臺律師事務所 賴玥）

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