截至8月1日17時，正在中國人大網公開征求意見的 《勞動合同法》修正案 （草案），已經收到網上意見478628條 （編者注：到8月5日結束時共收到557243條意見），這是中國立法史上征求意見的新紀錄。值得注意的是， 《勞動合同法》此次修改是對勞務派遣問題的專項修改，修正案 （草案）只有4條。

“這說明老百姓非常關注 《勞動合同法》，也表明有關勞務派遣的規(guī)定在實施中確實存在不少問題。”中國社會法學研究會常務副會長、中國人民大學法學院教授林嘉認為。

界定 “三性”：怎樣才有可操作性

為了降低用工風險，滿足企業(yè)臨時需求，很多公司都在使用勞務派遣員工。

曾被派遣到某大型民營科技公司工作的何先生一干就是兩年，干的都是核心技術業(yè)務，但名義上卻是 “出差”。當時月薪5000元，而勞務派遣公司從他身上掙到的也是5000元。由于不是正式員工，所有的福利和聚會他都不能享受和參加，始終被當作 “二等員工”。

按照現(xiàn)行 《勞動合同法》，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但實踐中，“三性”的要求早已被突破，就如何先生一樣，許多企業(yè)在主營崗位長期大量使用派遣工。

《勞動合同法》頒布以來，勞務派遣用工規(guī)模迅速擴大。據有關部門測算，2011年底，全國勞務派遣工人數約為3700萬人。這其中，濫用勞務派遣、損害勞動者權益的現(xiàn)象屢見不鮮。

“三性”的規(guī)定一直廣受爭議。界定“三性”崗位的范圍，是此次《勞動合同法》修法的一個焦點。草案規(guī)定，臨時性是指工作崗位存續(xù)時間不超過六個月；輔助性是指該工作崗位為主營業(yè)務崗位提供服務；替代性則是職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。

不少專家都認為這一修改缺乏可操作性，很可能依然管不住勞務派遣。比如，如果把臨時性界定為崗位存續(xù)期不超過六個月，到期之后可以再搞一次派遣，就能輕松規(guī)避法律。 “再如輔助性，如果說它是為主營崗位服務的，那一所大學里除了教師，所有的行政后勤人員都可以認為是輔助性的員工。還有替代性，脫產學習、休假的 ‘一定期間’是多久？半個月、一個月、還是三個月？這里也很模糊。”北京化工大學法律系教授薛長禮指出，“草案應該在可操作性上進一步細化，否則達不到預期效果。”

清華大學法學院教授鄭尚元建議，應該學習日本等國勞務派遣立法的做法，在法律上把勞務派遣的具體崗位一一列舉出來。為此，他提出兩種方案：一是在 《勞動合同法》中直接列舉勞務派遣的具體崗位；二是授權由國務院來規(guī)定，在修改 《勞動合同法實施條例》時對崗位范圍予以明確。

提高門檻：行政許可是否可行

“不正規(guī)的勞務派遣公司就如同 ‘黑婚介’，只顧坐地圈錢，哪管你兩口子生活幸福不幸福。”中國人民大學法學院教授黎建飛的直觀感受，反映了勞務派遣領域一個突出問題：入行門檻太低。

為此，修正案草案將勞務派遣單位的注冊資本要求由50萬元提高到100萬元，并明確規(guī)定開辦勞務派遣公司必須取得行政許可。

在鄭尚元看來，單純提高注冊資本沒有太大意義。 “注冊資本只是一個形式，注冊之后企業(yè)可以把資金又撤回去。真要解決問題，就應該規(guī)定注冊資本的一部分轉換為保證金，把資金沉淀下來。” “至于設置行政許可，這是一個實質性的改動。但設置行政許可后，勞動行政部門可能會變相收費增加企業(yè)負擔，甚至出現(xiàn)權力尋租的現(xiàn)象。”鄭尚元不無擔憂地表示。

薛長禮也稱，勞務派遣本質上是一種市場行為，通過設置行政許可來管制市場行為，不一定會起到好作用。據了解，對勞務派遣是否設置行政許可，一直有爭論。一位參與立法的人士堅持認為不應該搞行政許可，理由是勞務派遣行業(yè)并沒有特殊要求。“一個是錢，一個是場所，一個是人員，僅此而已，沒什么特殊的。”

繆先生曾在勞務派遣公司做過管理工作，他認為，搞行政許可雖然提高了入行門檻，但同時也把更多本來可以參與良性競爭的公司擋在門外，很可能造成某幾家大型勞務派遣公司壟斷市場的情形。“這更不利于勞動者爭取自身權益。”

追究責任：如何保護勞動者權益

“除了入行門檻低，開辦勞務派遣公司的法律風險和經營風險也很低，這由此成為許多人牟利的工具。”首都經貿大學勞動經濟學院副教授范圍說。

按照現(xiàn)行法律，勞務派遣單位違法經營的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

《勞動合同法》修正案 （草案）進一步提高了罰款額度，并規(guī)定未經許可擅自經營勞務派遣業(yè)務的，將被依法取締。鄭尚元認為，僅僅罰款還不足以遏制勞務派遣的泛濫。“過去，單位如果拖欠員工工資，或者攜款潛逃，數量再大也是經濟糾紛。現(xiàn)在，刑法已經將惡意欠薪入罪，我認為是一個很好的導向。勞務派遣問題也應該像這樣，違法經營情節(jié)嚴重達到一定數額的，應屬于犯罪。這樣才能推動勞務派遣回到一個正常軌道。”

作為專門辦理勞動爭議案件的法官，張弓對此深有體會。她坦言，許多案件中，勞動者對勞務派遣本身并無異議，主要爭論的是勞動報酬和社保待遇等問題。 “現(xiàn)行法律規(guī)定了勞務派遣公司和用人單位要連帶賠償，但連帶賠償的具體辦法又沒有，一到具體執(zhí)行的時候又搞不清楚，派遣單位和用人單位互相扯皮。”張弓說，這次修法只有達到既保護勞動者權益，又改善用工環(huán)境的效果，才是有用的。

黎建飛也表示，勞務派遣的問題說到底是一個 “身份”問題。《勞動合同法》強化了勞動合同的訂立，強化了用人單位長期用工的責任，而勞務派遣恰恰規(guī)避了這些要求。 “這是用人單位非常喜歡派遣，而且派遣能夠長期存在的原因。解決問題的關鍵，是怎樣讓派遣單位的員工在身份上，在最終的權利上跟非派遣工一致。”

摘編自8月2日 《光明日報》王逸吟 殷 泓文